Публикации
Президиум ФАС России уполномочен разъяснить
- Услуга: Антимонопольное законодательство
- Дата: 19.05.2017
5 января 2016 года вступил в силу Федеральный закон № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», так называемый «4-й антимонопольный пакет».
Одной из самых интересных новелл, с точки зрения развития и повышения эффективности антимонопольного регулирования, явилось создание в ФАС России коллегиального органа (Президиум ФАС России). К компетенции Президиума относится подготовка разъяснений по вопросам применения антимонопольной практики и пересмотр решений и предписаний территориальных антимонопольных органов. Создание Президиума ФАС России в-первую очередь призвано способствовать обеспечению единообразия практики применения антимонопольного законодательства, а также правовой определенности и предсказуемости в правоприменении.
Спустя год после создания коллегиального органа Президиум ФАС России принял ряд значимых разъяснений, обозначивших общие подходы к толкованию положений антимонопольного законодательства. Предлагаем Вам ознакомится с правовыми позициями, изложенными в данных разъяснениях.
Разъяснение № 1 Президиума ФАС России «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»
Первое разъяснение Президиума ФАС России посвящено соотношению двух методов определения монопольно высокой и низкой цены: затратного и сопоставимого рынков.
Так, Президиум указал, что оценку цены товара необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков и установления цены товара на таких сопоставимых рынках. При этом такой рынок должен быть сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. Установление наличия сопоставимого конкурентного рынка осуществляется антимонопольным органом с учетом сведений, представленных лицами, участвующим в деле.
При этом установление монопольно высокой (низкой) цены возможно с использованием затратного метода только если сопоставимый товарный рынок отсутствует. Иными словами, метод сопоставимых рынков является приоритетным.
Необходимо отметить, что в зачастую территориальные органы не использовали метод затратных рынков из-за сложности его применения и большого объема работы, который предполагает данный метод (направление запросов в иные регионы, сопоставление большого массива данных и т.п.). В подобных случаях в итоговом решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства лишь фиксировалось, что сопоставимый рынок отсутствует, без ссылок на соответствующие доказательства.
Между тем, в судебной практике уже нашел отражение подход, указанный в Разъяснении № 1. В частности, арбитражный суд, оценивая законность решения территориального управления ФАС России, пришел к выводу, что управлением необоснованно применялся затратный метод. Лица, обжалующие решение, предоставили данные, указывающие на то, что сопоставимые рынки на территории Российской Федерации имеются. Данное обстоятельство послужило одним из оснований для отмены указанного решения[1]. Следует отметить, что в указанных решениях арбитражные суда прямо ссылались на разъяснения данные Президиумом ФАС России.
Разъяснение № 1 в очередной раз подчеркивает, что антимонопольный орган в рамках проводимых анализов рынков и расследований отдает приоритет методу сопоставимых рынков, по сравнению с затратным методом. Тем не менее, статистика показывает, что в подавляющем большинстве случае антимонопольные органы пока еще используют метод сопоставимых рынков. Так в течение 2015-2016 годов антимонопольные органы в 85% случаев использовали затратный метод и лишь в остальных случаях применяли метод сопоставимых рынков.
Представляется, что методологическая работа, проводимая антимонопольным ведомством, позволит использовать метод сопоставимых рынков более эффективно и в большем количестве случаев.
Разъяснение № 2 Президиума ФАС России «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения»
В данном разъяснении Президиум особенно отметил, что гражданско-правовые договоры, не предусматривающие передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений. Президиум также обратил внимание на то, что если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно договор поставки товара или договор купли-продажи, а не агентский договор, будет являться «вертикальным» соглашением.
Подобный подход антимонопольного ведомства нашел свое отражение в решении ФАС России по делу 1-11-38/00-05-15. Изучив материалы дела, антимонопольный орган установил, что между автодистрибьюторам и дилерами заключен дилерский договор, регламентирующий, в том числе порядок оказания дилером услуг по техническому обсаживанию. При этом антимонопольный орган пришел к выводу, что, несмотря на наличие дилерского договора, установление автодистрибьютором цены на оказание дилером услуг по техническому обслуживанию автомобилей конечным потребителям является координацией экономической деятельности, которая привела к установлению и поддержанию цен на техническое обслуживание. Антимонопольный орган в своем решении указал, что оказание услуг по техническому обслуживанию не предполагает передачу товара от автодистрибьютора к дилеру, а значит в этой части дилерский договор не является «вертикальным» соглашением.
Кроме того, освобождение от запретов предусмотренное частью 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») не исключает возможности применения в отношении «вертикальных» соглашений иных антимонопольных ограничений.
Указанную правовую позицию, в первую очередь, стоит учитывать хозяйствующим субъектам, ведущим свою деятельность в рамках дилерской (дистрибьюторской) сети. В частности, несмотря на наличие дилерского (дистрибьюторского) соглашения, хозяйствующим субъектам не следует как-либо вмешиваться в деятельность дилеров (дистрибьюторов) по сервисному обслуживанию товаров, являющихся предметом такого соглашения.
Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»
При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.
Прямыми доказательствами могут являться:
- письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения;
- непосредственно соглашения;
- договоры в письменной форме;
- протоколы совещаний (собраний);
- переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
Однако итоговое решение антимонопольного органа может быть основано на совокупности косвенных доказательств, в случае если прямые доказательств будут отсутствовать, что также подтверждается и судебной практикой[2]. Суды исходят из той позиции, что совокупность косвенных доказательств может сыграть решающую роль в доказывании факта наличия антиконкурентного соглашения.
Президиум ФАС России также указал на то, что в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства таковыми не обязательно могут быть оригиналы соответствующих документов. Отсутствие в материалах дела подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения[3].
На практике наличие прямых доказательств заключения антиконкурентного соглашения встречается значительно реже, чем косвенных доказательств. Именно поэтому важное значение в рамках доказывания факта заключения недопустимого соглашения приобретает установление причинно-следственной связи между косвенными доказательствами и предполагаемым нарушением.
Практика арбитражных судов демонстрирует, что антимонопольному органу в отсутствие прямых доказательств необходимо обосновать, что обстоятельства, выступающие в качестве косвенных доказательств, должны как по отдельности, так и в совокупности указывать и на наличие антиконкурентного соглашения, и на наступление негативных последствий для конкуренции[4].
Разъяснение № 4 Президиума ФАС России «Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности»
Соглашения в инновационных или высокотехнологичных сферах деятельности могут быть признаны антимонопольным органом допустимыми при обязательном установлении условий и достижении результатов, указанных в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции в совокупности. Иными словами, подобное соглашение может быть признаны допустимыми только в том случае, если его результатом является и совершенствование производства (реализации товаров, стимулирование прогресса или повышение конкурентоспособности российских товаров), и получение покупателями соразмерных преимуществ (выгод).
«Вертикальные» соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности также могут быть признаны допустимыми в соответствии с критериями допустимости, установленными статьей 12 Закона о защите конкуренции. В частности, в соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции «вертикальные» соглашения признаются допустимыми, если доля каждого из них на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20%.
Особый акцент в разъяснении сделан на положения Закона о защите конкуренции, регламентирующие предварительное согласование проекта соглашения в антимонопольном органе (часть 1 статьи 35 Закона о защите конкуренции). В соответствии с данной нормой хозяйствующие субъекты вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства. При этом не может быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства при заключении и исполнении хозяйствующими субъектами соглашения, в отношении которого антимонопольным органом было вынесено решение о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства.
Необходимо отметить, что ранее позиция антимонопольного органа основывалась на том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть вынесено только в отношении содержания соглашения, но не его реализации. Основываясь на данном разъяснении Президиума ФАС России можно предположить, что если соглашение было предварительно согласовано с антимонопольным органом, то реализация его положений также не может образовывать состав нарушения Закона о защите конкуренции.
Разъяснение № 5 Президиума ФАС России «Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке»
Данное разъяснение раскрывает случаи и критерии оценки допустимости тех или иных способов ведения бизнеса компаниями, занимающими доминирующее положение на рынке.
В соответствии с данными разъяснением могут быть признаны допустимыми:
- некоторые действия хозяйствующих субъектов, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением, в частности экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии;
- действия, обязанность совершения которых прямо предусмотрена федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
- действия, соответствующие правилам недискриминационного доступа к услугам естественных монополий;
- действия хозяйствующего субъекта, прямо предусмотренные правилами торговой практики, одобренными антимонопольным органом.
Для того, чтобы действия, которые признаются злоупотреблением доминирующим положением, были признаны допустимыми необходимо соблюдение ряда условий таких как:
- такие действия (бездействие) не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке,
- такие действия не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), если результатом таких действий является или может являться:
- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).
Особое внимание антимонопольный орган уделяет утверждению доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой политики. Правила торговой политикипредставляют собой документ, добровольно принимаемый доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом и определяющий основные принципы реализации товара данным субъектом. Правила торговой политики и надлежащая их реализация могут являться частью механизма предупреждения нарушения антимонопольного законодательства, касающегося как внутренних процедур деятельности хозяйствующего субъекта, так и его внешнего взаимодействия. Таким образом, наличие правил торговой политики значительно снижает антимонопольные риски.
Подобный подход ФАС России полностью отвечает современным мировым тенденциям. Во многих зарубежных юрисдикциях хозяйствующим субъектам предоставляются стимулы для создания внутренней корпоративной системы предупреждения нарушения антимонопольного законодательства.
В целом, можно констатировать, что антимонопольный орган меняет свою роль с контролирующего органа, на орган предупредительный. Данный подход выражается и в создании института антимонопольного комплаенса, то есть системы внутрикорпоративных мер хозяйствующего субъекта, направленных на предупреждение нарушения антимонопольного законодательства. Разработка торговой политики, в свою очередь, может являться первым шагом к созданию такой системы.
Разъяснение № 6 Президиума ФАС России «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства»
Указанные разъяснения направлены на формирование единых подходов к доказыванию убытков, полученных лицом в связи с нарушением антимонопольного законодательства.
Президиум указал, что для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:
- факт нарушения антимонопольного законодательства;
- факт наличия убытков (включая их величину);
- причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из названных обстоятельств может привести к отказу в удовлетворении иска.
На практике зачастую сложности возникают в рамках доказывания именно последнего элемента, так как доказать наличие причинно-следственной связи достаточно затруднительно, учитывая сложность антимонопольных нарушений.
Кроме того, Президиум акцентировал внимание на том, что в правоприменительной практике используются различные экономические методики для расчета убытков, возникших вследствие нарушений антимонопольного законодательства[5]. Кроме того, Президиум указал, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. При этом в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить[6].
Институт взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, пока недостаточно развит и распространен в России. Представляется, что методологическая работа, проводимая Президиумом ФАС России в этой части, позволит хозяйствующим субъектом чаще использовать данный механизм. Между тем, на настоящий момент можно констатировать, что успешные случаи взыскания подобных убытков через суд встречается крайне редко.
Разъяснения № 7 Президиума ФАС России «Порядок применения закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения, правил недискриминационного доступа, правил подключения и законодательства о теплоснабжении»
В своем последнем на настоящий момент разъяснении Президиум обратился к вопросу порядка применения Закона о защите конкуренции в отношении естественных монополий требований с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа, Правил подключения и законодательства о теплоснабжении.
Президиум подробно раскрыл состав правонарушения по ст. 9.21 КоАП предусматривающую ответственность за нарушение правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа, порядка подключения (технологического присоединения) и указал, что со вступлением Закона № 250-ФЗ в силу нормам статьи 9.21 КоАП был придан специальный по отношению к нормам статьи 14.31 КоАП характер.
Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП, а не по статье 14.31 КоАП.
Разъяснение № 7 в первую очередь направлено на формирование единой правоприменительной практики по нарушениям, связанным с обеспечением доступа к услугам естественных монополий. Зачастую в практике территориальных антимонопольных еще встречаются случаи, когда по данному виду нарушения возбуждаются дела о нарушении антимонопольного законодательства. Представляется, что Разъяснение № 7 позволит сформировать единые подходы к рассмотрению подобного вида нарушений.
[1] Решения арбитражных судов по делу №А04-5223/16
[2] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А42-2564/2014
[3] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 № 18002/12
[4] Решения арбитражных судов по делу № А65-20361/16
[5] Решения арбитражных судов по делу № А40- 118546/2010
[6] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25