Обзоры законодательства
Опции для иностранных компаний: есть ли выход?
- Услуга: Корпоративное право / Слияния и поглощения
- Дата: 15.03.2022
За первую половину марта 2022 года список российского «контрсанкционного» регулирования претерпел существенные изменения. Акты, на текущий момент изданные российскими органами государственной власти в этой области, призваны решить две ключевые задачи: снизить отток иностранной валюты из российской банковской системы и ограничить выход иностранных инвесторов из российских активов.
В начале марта Первый Заместитель Председателя Правительства Андрей Белоусов обозначил три возможные стратегии поведения на российском рынке, которые могут быть выбраны зарубежным бизнесом с учетом сложившихся обстоятельств:
- продолжение работы без каких-либо ограничений;
- передача управления бизнесом российским партнерам;
- закрытие предприятия и прекращение деятельности в России.
Третий вариант рассматривается как наименее желательный, в связи с чем для инвесторов, выбравших такую опцию, предполагается наступление неблагоприятных последствий в виде возможной активации в отношении российского лица, уходящего с российского рынка, процедуры «ускоренного» банкротства (или иной специальной процедуры внешнего управления, проект закона о введении которой упомянут ниже).
В контексте позиции, обозначенной Правительством РФ, иностранные компании, не планирующие продолжение своей коммерческой деятельности на территории России, могут предпринять следующие шаги:
- «Заморозка» коммерческой деятельности или передача управления бизнесом российским партнерам.
- Выход с российского рынка с учетом ограничений, установленных действующим законодательством.
Указанные варианты должны быть проработаны с учетом потенциального принятия Федерального Закона «О внешней администрации по управлению организацией», проект которого к настоящему моменту подготовлен Правительством РФ.
«ЗАМОРОЗКА» КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Действующее российское законодательство не содержит специального механизма по переводу организации в статус «спящей» – аналога «dormant corporation» в английском праве. Тем не менее законодательством не запрещено фактическое приостановление осуществления компанией коммерческой деятельности, включающее:
- увольнение сотрудников (за исключением генерального директора) или предоставление им отпуска;
- расторжение действующих договоров или приостановление их исполнения, в том числе лицензионных соглашений, на основании которых используются средства индивидуализации, зарегистрированные за компанией, а также иные объекты интеллектуальной собственности (при наличии) или пересмотр условий таких лицензионных соглашений;
- приостановление инвестиций в новые проекты;
- продажа или сдача в аренду активов, принадлежащих компании (например, недвижимости).
Однако у данного варианта есть ряд недостатков, в частности, необходимость сохранять юридический адрес, сдавать отчетность и уплачивать налоги (например, если в компании остались работники или на ее балансе числится недвижимое имущество), выплачивать зарплату работникам, включая генерального директора. В целях поддержания непрерывного цикла управления компанией на практике распространен вариант передачи за вознаграждение полномочий генерального директора управляющей компании, например, в случае отстранения от работы иностранного менеджмента.
Кроме того, в случае неподачи организацией финансовой отчетности и отсутствия операций по ее банковским счетам в течение 12 месяцев, существует вероятность исключения такой организации из ЕГРЮЛ. Последствием такого исключения станет запрет для ее собственников и генерального директора создавать новые юридические лица, входить в состав учредителей (участников) или становиться их генеральным директором в течение 3 лет с даты исключения организации из ЕГРЮЛ.
Еще одним негативным последствием фактического неосуществления деятельности является потенциальное досрочное прекращение правовой охраны товарных знаков, правообладателем которых является организация, на территории РФ вследствие их неиспользования непрерывно в течение 3 лет. Однако в этом случае правовая охрана товарного знака не прекращается автоматически, для этого заинтересованное лицо должно направить соответствующее заявление в адрес правообладателя, а затем – в суд.
При этом важно отметить, что указанные действия не должны повлечь появление у российской компании признаков банкротства. Кроме того, обращаем внимание, что данная опция, наряду с полным прекращением операций, может нести риски в том числе для иностранных инвесторов, владеющих более 25% акций или долей в компаниях среднего и крупного бизнеса, в случае принятия ФЗ «О внешней администрации по управлению организацией».
ПЕРЕДАЧА УПРАВЛЕНИЯ БИЗНЕСОМ РОССИЙСКИМ ПАРТНЕРАМ
Другим вариантом, позволяющим иностранному инвестору свести к минимуму вовлеченность в управление деятельностью компании, является передача управления ею российскому партнеру.
Для этого может быть использована конструкция договора доверительного управления имуществом, по которому одна сторона (доверительный управляющий) обязуется осуществлять управление имуществом в интересах другой стороны (учредителя управления), при этом переход права собственности на такое имуществе в пользу доверительного управляющего не осуществляется[1]. Обращаем внимание, что передача управления российской компанией не означает прекращение участия в ней, поэтому такой вариант может быть актуален для тех инвесторов, которые решают взять паузу в вопросе выхода с российского рынка и при этом отстраниться от управления российскими активами.
В случае передачи доли в уставном капитале в обществе с ограниченной ответственностью в доверительное управление, доверительный управляющий будет осуществлять все правомочия собственника доли, в том числе, голосование на общем собрании участников общества. При этом договором доверительного управления могут быть установлены ограничения в отношении отдельных действий доверительного управляющего, например, запрет на распоряжение долей, согласование позиции с собственником по отдельным вопросам повестки дня и т.д.
Обращаем внимание, что несмотря на прямо предусмотренную ГК РФ возможность передать в доверительное управление права, удостоверенные ценными бумагами, вопрос о применимости конструкции договора доверительного управления для целей передачи управления акционерным обществом менее однозначен.
В случае с акциями на имя доверительного управляющего в реестре акционеров открывается отдельный лицевой счет, на который зачисляются акции, переданные в доверительное управление (такие акции технически списываются с лицевого счета учредителя управления). Предписанием Банка России от 28.02.2022 №018-34-3/1202 с 28 февраля 2022 приостановлено исполнение всех операций по списанию ценных бумаг российских эмитентов с лицевых счетов и счетов депо, открытых иностранным юридическим и физическим лицам. В связи с этим, техническая возможность списания акций, передаваемых в доверительное управление, со счета иностранного акционера может быть ограничена до отмены указанного выше приказа ЦБ РФ или до принятия отдельного акта, регулирующего операции, связанные с доверительным управлением.
ВЫХОД С РОССИЙСКОГО РЫНКА
Несмотря на введение существенных законодательных ограничений для выхода иностранных инвесторов из российских активов, ряд механизмов по выходу все еще остается доступным.
Продажа доли
Согласно Указу Президента РФ «О дополнительных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» от 1 марта 2022 года №81 (далее – «Указ №81»), резиденты РФ могут совершать сделки, влекущие за собой возникновение права собственности на ценные бумаги и недвижимое имущество с лицами иностранных государств, совершающих недружественные действия, только на основании разрешений Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Аналогичное положение действует и в отношении лиц, находящихся под контролем «недружественных» лиц (подробнее об ограничениях, введенных Указом №81, мы писали здесь).
Данное положение означает, что с 1 марта 2022 г. резидентам РФ необходимо получать специальное разрешение как на сделки по приобретению, так и на сделки по отчуждению ценных бумаг и недвижимости, еслитакие сделки осуществляются с лицами, которые связаны с «недружественными» государствами. В связи с этим выход иностранного инвестора из российского акционерного общества путем продажи своих акций существенно ограничен. Кроме того, как мы уже писали выше, приостановлены все операции по списанию ценных бумаг российских эмитентов с лицевых счетов и счетов депо, открытых иностранным юридическим и физическим лицам.
Для иностранных лиц, являющихся участниками обществ с ограниченной ответственностью, аналогичные ограничения отсутствуют. Указ №81 не содержит положений, устанавливающих особый порядок для сделок с долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.
Более того, согласно письму Федеральной нотариальной палаты №1176/03-16-3 от 2 марта 2022 года порядок, предусмотренный Указом №81 для совершения сделок с ценными бумагами и недвижимым имуществом, не распространяется на сделки по отчуждению долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Приобретателем доли могут выступать как иные участники общества, так и третьи лица. Расчеты по сделке возможны в любой валюте. Однако, на практике (на сегодняшний день) не все нотариусы готовы осуществлять нотариальное удостоверение таких сделок, так как ожидают дальнейших разъяснений от компетентных органов.
Выход из состава участников общества с ограниченной ответственностью
Участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества[2]. Для этого одновременно должны быть соблюдены два условия:
- такая возможность прямо предусмотрена уставом общества, в ином случае выход из общества запрещен;
- после выхода из состава участников в обществе должен остаться хотя бы один участник.
Для того, чтобы осуществить выход из состава участников, необходимо удостоверить у нотариуса заявление о выходе, после чего нотариус направит в Федеральную налоговую службу заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Такие изменения должны быть внесены в срок не более 5 рабочих дней со дня подачи документов, с этого момента выход участника считается состоявшимся.
В течение 3 месяцев с момента внесения изменений в ЕГРЮЛ в связи с выходом участника, такому участнику необходимо выплатить действительную стоимость доли, при этом уставом общества может быть предусмотрен иной срок. Действительная стоимость доли определяется как часть стоимости чистых активов общества, пропорциональная размеру этой доли. Расчеты по выплате действительной стоимости доли возможны в любой валюте.
Обращаем внимание, что рассматриваемый способ применим только к случаям осуществления деятельности через общество с ограниченной ответственностью, поскольку российское законодательство об акционерных обществах содержит крайне ограниченный перечень оснований для выхода из акционерного общества путем отчуждения акций самому обществу.
Ликвидация
С точки зрения нормативного регулирования ликвидация обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ все еще не находится под запретом. Тем не менее, она может быть осложнена в случае, в частности, если на балансе общества находится недвижимое имущество.
Так, в процессе ликвидации оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество общества передается его учредителям (участникам), после чего ликвидация такого общества может быть зарегистрирована в ЕГРЮЛ и считаться состоявшейся. Как мы писали выше, Указ №81 устанавливает особый порядок совершения сделок между резидентами РФ и лицами, связанными с «недружественными» государствами, если такие сделки влекут возникновение права собственности на недвижимость, в связи с чем передать ее иностранным участникам (учредителям) будет невозможно.
Вариантом выхода из такой ситуации может стать реализация недвижимости, находящейся на балансе общества, до начала процедуры ликвидации. В таком случае недвижимое имущество может отчуждаться либо в пользу «дружественного» нерезидента – Указ №81 формально не распространяется на таких лиц, либо в пользу Российской Федерации – сделки с Российской Федерацией и ее государственными органами выведены из-под действия Указа №81.
Кроме того, необходимо учитывать, что если имущества общества окажется недостаточно для удовлетворения требований его кредиторов, ликвидация будет преобразована в процедуру банкротства (с назначением независимого конкурсного управляющего и под надзором государственного суда). В связи с этим мы бы хотели обратить особое внимание на заявление Генерального прокурора РФ Игоря Краснова, который сообщил о том, что «каждому факту прекращения деятельности будет дана правовая оценка на наличие признаков фиктивного или преднамеренного банкротства»[3].
Таким образом, несмотря на отсутствие формальных законодательных запретов на ликвидацию юридических лиц с иностранным участием, на практике эта процедура может оказаться гораздо более рискованной и обременительной, из-за чего использование этого механизма в целях выхода с российского рынка может не привести к желаемому результату, либо повлечь существенные издержки.
В дополнение ко всему написанному выше, мы бы хотели упомянуть о том, что проект ФЗ «О внешней администрации по управлению организацией», текущая редакция которого предусматривает введение внешней администрации как при «фактическом прекращении» управления обществом его участниками (акционерами), так и в случаях, когда участники (акционеры) осуществляют действия, которые могут привести к «необоснованному прекращению деятельности, ликвидации или банкротству организации». Положения этого законопроекта мы рассмотрим в следующих обзорах.
Данный обзор подготовили юристы корпоративной практики Capital Legal Services: советник Михаил Дикопольский, старший юрист Алексей Федоров и юрист Анастасия Максимова.