Публикации
Антимонопольные риски дистрибьюторских соглашений
- Услуга: Антимонопольное законодательство
- Дата: 03.09.2012
Корпоративный юрист, № 9, Сентябрь 2012
Юрия Борисова, Юрист Capital Legal Services
Заключая дистрибьюторское соглашение, участники не всегда всесторонне оценивают антимонопольные ограничения и требования, установленные законодательством о защите конкуренции. Недавние изменения закона, а также тенденции правоприменительной практики обязывают компании к строгому соблюдению основных ограничений, связанных с заключением дистрибьюторского соглашения. Какой тактики следует придерживаться хозяйствующему субъекту, чтобы не допустить включения ограничивающих конкуренцию положений, и что позволит компании обезопасить себя от штрафных санкций и угроз для деловой репутации?
Ситуация
При рассмотрении одного из дел УФАС России признало недопустимой координацией действия поставщика, которые могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу либо по составу продавцов или покупателей. Суд указал, что, поскольку координация обществом экономической деятельности дистрибьюторов привела к необоснованному отказу от заключения договора с определенным продавцом и может привести к необоснованному отказу от заключения договоров с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными торговыми посредниками, действия общества нарушают запрет, установленный ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 13 -ФЗ) (Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 № Ф09-1942/11-С1 по делу № А76-15244/2010-45-358).
«Целевая аудитория»
Установление территории деятельности дистрибьютора в дистрибьюторском соглашении в ранее действующих редакциях Закона № 135-ФЗ не входило в перечень общих запретов. Впоследствии законодательно были определены положения, которые не могут включаться в «вертикальное» соглашение, однако запрет на ограничение территории деятельности дистрибьютора также не нашел прямого отражения в Законе.
Третьим антимонопольным пакетом в Закон № 135-ФЗ была введена норма, предусматривающая, что действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений, не являются координацией экономической деятельности.
Действующее антимонопольное законодательство (ст. 11 Закона № 135-ФЗ) содержит запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей), которые приводят к разделу товарного рынка по территориальному принципу или по составу продавцов (покупателей).
При этом поставщики (дистрибьюторы) в нарушение данного запрета включают в дистрибьюторские соглашения положения, устанавливающие обязанность дистрибьютора (дилера) на осуществление деятельности на определенной территории, запрет на заключение контрактов с покупателями, находящимися за пределами территории, определенной в дистрибьюторском соглашении, а также в некоторых случаях ответственность за несоблюдение данного обязательства. Такие положения могут встречаться как в дистрибьюторских соглашениях, так и в правилах работы, коммерческих политиках и иных документах, регулирующих взаимоотношения поставщика и дистрибьютора.
Так, проведя плановую проверку деятельности компании и проанализировав представленные по ее результатам документы и материалы, а также данные, полученные на основании запросов, ФАС России выявила ограничение дистрибьютором числа дилеров и субдилеров в регионах. На основании имеющейся информации ФАС России возбудила дело по признакам нарушения ст. 11 Закона № 135-ФЗ в части координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, результатом которой может стать раздел товарного рынка по территориальному принципу (Решение и предписание Комиссии ФАС России от 29.01.2010 по делу № 1 11/154-09).
Часто дистрибьюторы напрямую не закрепляют раздела товарного рынка в дистрибьюторском соглашении, однако на практике при взаимодействии с контрагентами такой принцип находит свое отражение.
Например, в одном из последних рассмотренных дел комиссия ФАС России установила разделении дистрибьютором деятельности дилерских центров по территориальному признаку. При этом вопреки тому факту, что закон прямо предусматривает невозможность квалификации координации при «вертикальных» соглашениях, действия дистрибьютора (непосредственно не указанные в соглашении) были квалифицированы как координация деятельности независимых хозяйствующих субъектов (дилеров), которая приводит или может привести к разделу товарного рынка по территориальному признаку (Решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 31.05.2012 по делу № 1 11/132-11).
Комиссия ФАС России указала, что, несмотря на исключение ранее из дилерских соглашений положений, предусматривающих такие ограничения, о сохранении территориального принципа реализации продукции свидетельствуют следующие фактические обстоятельства:
-
размещение на официальном сайте информации о территории деятельности каждого дилера, включая запрет на осуществление поставок продукции в пределах иной территории;
-
информирование потребителей о необходимости осуществления закупок продукции у дилеров, действующих на близлежащей территории;
-
рассылка писем в адрес организаций-потребителей с указанием необходимости закупок продукции у конкретных дилеров, в т. ч. путем предоставления письменных разрешений на поставку;
-
письменные отказы дилеров в поставке продукции потребителям за пределы подведомственной им территории.
Таким образом, необходимо обеспечить соответствие требованиям антимонопольного законодательства не только самих дистрибьюторских соглашений, коммерческих условий сотрудничества и политик взаимодействия, но и информации, размещенной на официальном сайте компании.
Прямые продажи и действие на одном рынке
Являются ли поставщик, осуществляющий прямые продажи продукции покупателям, и дистрибьютор конкурентами, действующими на одном товарном рынке, и распространяются ли требования ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ на соглашения между ними?
В мае 2012 г. Президиум ФАС России указал, что целью заключения дистрибьюторского соглашения является распространение дистрибьютором товаров производителя (Решение Президиума ФАС России от 23.05.2012 № 5-15/1-2). В этой связи производитель товаров и дистрибьютор, реализующий такие товары на одном товарном рынке, не будут считаться конкурентами при одновременном соблюдении следующих условий:
-
на таком товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, приобретенных им у данного производителя;
-
дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров.
При соблюдении указанных условий требования ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ на дистрибьюторские соглашения не распространяются.
Тем не менее, при заключении «вертикального» соглашения необходимо иметь в виду, что:
-
соглашение, содержащее ограничивающие конкуренцию положения, может быть квалифицировано по ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (за исключением «вертикальных» соглашений, признаваемых допустимыми в соответствии со ст. 12 названного Закона), как иное соглашение, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции;
-
в самом соглашении, признанном допустимым «вертикальным» соглашением, могут содержаться положения, являющиеся картельными по своей природе (например, об установлении разграничения по территории продаж товара между поставщиком и дистрибьютором).
Бонусы и скидки
Стороны дистрибьюторского соглашения всегда нацелены на долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество, в связи с чем поставщик продукции, заинтересованный в повышении объема закупок, гарантирует дистрибьюторам предоставление бонусов и скидок в зависимости от выполнения ими условий сотрудничества. И это, казалось бы, экономически логичное условие может создать зону риска.
Дистрибьюторское соглашение, как правило, предусматривает предоставление скидок и бонусов не только в зависимости от объемов закупаемой продукции, но и на основе таких показателей, как, например, долгосрочность сотрудничества, перспективность клиента и др.
С точки зрения ведения бизнеса все экономически обусловлено и оправданно. Однако предоставление разных условий сотрудничества (в данном случае отличающихся по ценовой политике) должно не только базироваться на четко определенных критериях и быть закреплено в условиях сотрудничества, доступных всем дистрибьюторам, но и иметь надлежащее экономическое и технологическое обоснование. Так, при рассмотрении одного из дел суд установил, что в соответствии с маркетинговой политикой общества отдельным клиентам могут предоставляться индивидуальные скидки в размере до 20%. При предоставлении таких скидок учитываются долговременное положительное сотрудничество с клиентом, стратегическая важность последнего для общества и др.
Проанализировав условия применения индивидуальных скидок, УФАС России сделало вывод о том, что такие условия не отвечают критериям экономической и технологической обоснованности по следующим причинам:
-
отсутствует понятная методика их применения;
-
не указаны четкие критерии определения понятия «долговременное положительное сотрудничество с клиентом», позволяющее установить, в течение какого времени необходимо сотрудничать с обществом для получения в дальнейшем скидки;
-
не прописан механизм объективной оценки стратегической важности клиента общества;
-
не установлены пределы отклонения скидок от цен, предусмотренных тарифной политикой общества (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.03.2012 по делу № А63 6244/2011).
Отсутствие четко определенных критериев позволяет произвольно толковать введенные понятия и критерии при заключении договоров и принимать решение о предоставлении скидки конкретному дистрибьютору, применяя цены по своему усмотрению.
В таком случае действия поставщика могут быть квалифицированы как ограничение конкуренции путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления хозяйствующим субъектом различных цен на один и тот же товар (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.10.2011 по делу № А79-9164/2010).
Фиксирование цен
Статья 11 Закона № 135-ФЗ запрещает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.
Третьим антимонопольным пакетом из данных запретов было исключено установление продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи товара. Таким образом, действующая редакция Закона № 135-ФЗ в отличие от предыдущей позволяет поставщику определить максимальные цены, в пределах которых дистрибьюторы вправе реализовывать приобретенный товар.
Что касается минимальных цен и обязательных цен перепродажи, то они по-прежнему не могут устанавливаться поставщиком продукции и подобное условие дистрибьюторского соглашения будет однозначно трактоваться как нарушение антимонопольного законодательства.
В упоминавшемся выше деле в ходе антимонопольного расследования ФАС России выяснила, что общество контролировало ценообразование и не только определяло цену перепродажи на реализуемую продукцию, но и устанавливало материальную ответственность за несоблюдение соответствующих положений договора (Решение и предписание Комиссии ФАС России от 29.01.2010 по делу № 1 11/154-09). В результате общество было признано нарушившим ч. 3 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей до принятия Третьего антимонопольного пакета) по причине согласования действий хозяйствующих субъектов, результатом которого может стать раздел товарного рынка по территориальному принципу установлению цен на такую продукцию.
Спорный вопрос возникает в связи с рекомендованными ценами, поскольку формулировка «рекомендованные» цены часто может скрывать под собой минимальные или обязательные цены перепродажи продукции, поэтому установление рекомендованных цен должно быть проанализировано с точки зрения практического применения.
Продажа конкурирующих товаров
Статья 11 Закона № 135-ФЗ запрещает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами в случае, если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта – конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.
Таким образом, запрет на продажи товаров конкурентов при реализации продукции под товарным знаком производителя признается допустимым в соответствии с п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. При этом необходимо иметь в виду, что на основании ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком принято понимать зарегистрированное в установленном порядке обозначение, служащее для индивидуализации товара, исключительное право на которое, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, зарегистрировано за одним из юридических лиц.
Правообладателем товарного знака является лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак (ст. 1484 ГК РФ). Такому лицу принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Ограничение должно быть установлено применительно именно к продаже продукции под товарным знаком (например, в правилах продажи), а не предусматриваться требованиями к дистрибьютору (дилеру).
При рассмотрении одного из дел ФАС России отклонила довод дистрибьютора о том, что установление запрета на продажу продукции конкурентов было обусловлено осуще ствлением продажи товаров под товарным знаком дистрибьютора. Документация устанавливала требования к торговому залу, в котором осуществлялась реализация продукции, и офисному помещению, а не к дилеру.
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что «запреты на продажу товаров конкурентов были установлены применительно к юридическому лицу без привязки к продаже продукции <…> под товарным знаком, что ограничивало дилера, как юридическое лицо, по организации продажи продукции конкурентов <…> на других торговых площадях и под другими товарными знаками» (Решение Комиссии ФАС России от 07.03.2012 по делу № 1 11/112-11).
Особую осторожность при включении указанных положений о запрете на приобретение и реализацию конкурирующих товаров необходимо проявлять компаниям, занимающим доминирующее положение на рынке.
Отказ от заключения договора
Рассмотрев основные ограничения, которые могут найти свое отражение в дистрибьюторском соглашении, остановимся на следующем важном вопросе: нарушением антимонопольного законодательства может быть признано не только включение определенных положений в соглашение, но и необоснованный отказ конкретным хозяйствующим субъектам в заключении такого соглашения.
Статья 10 Закона № 135-ФЗ запрещает необоснованный отказ и уклонение от заключения соглашения со стороны субъектов, занимающих доминирующее положение. Таким образом, существует риск того, что отказ компании, признанной доминирующей на определенном рынке, может быть квалифицирован как нарушение антимоно- польного законодательства, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением.
На практике часто возникают сложности, связанные с тем, что компания сама может не знать о том, что доминирует на определенном товарном или географическом рынке, либо позиции ФАС России и компании в определении такого рынка различаются. Хозяйствующим субъектам необходимо тщательно подходить к анализу своей доли на рынке и при наличии доминирования быть осторожными при отказе в заключении контрактов, допуская его только при наличии надлежащей экономической и технологической мотивировки.
Экстратерриториальность
Перечисленные ограничения необходимо принять во внимание не только российским, но и иностранным компаниям, осуществляющим поставки продукции в Россию, ввиду экстратерриториальности отечественного антимонопольного законодательства.
Согласно п. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ положения названного Закона применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России.
Подтверждением этому стала, в частности, выдача ФАС России в конце июня 2012 г. компании-нерезиденту предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, на основании ст. 39.1
Закона № 135-ФЗ. ФАС России установила в действиях компании признаки следующих нарушений:
-
навязывание компанией невыгодных условий дополнительного соглашения к международному дистрибьюторскому соглашению;
-
необоснованное уклонение компании от заключения прямого дистрибьюторского соглашения с российским юридическим лицом.
Таким образом, ФАС России подтвердила, что положения российского антимонопольного законодательства применяются к действиям иностранных лиц либо организаций, если такие действия оказывают негативное влияние на состояние конкуренции на территории РФ.
Как защитить бизнес?
Основная задача хозяйствующих субъектов – вовремя проанализировать контрактную документацию на предмет ее соответствия требованиям антимонопольного законодательства и не допустить включения в дистрибьюторские соглашения ограничивающих конкуренцию положений. Это позволит компании не только обезопасить себя и своих должностных лиц от значительных штрафных санкций, но и от угрозы деловой репутации.