Ссылка на PDF версию статьи

Сеть «Интернет», позволяющая свободно обмениваться информацией, может использоваться недобросовестны­ми рекламораспространителями. И такие правонарушения носят массовый характер. При этом доказать их намного труднее, чем в случае с другими источниками информации. Кроме того, до сих пор не существует специальных норм, регулирующих интернет-рекламу. В связи с этим назрела необходимость в совершенствовании российско­го законодательства.

Одно из наиболее значимых достижений человечества в XX в. - появление информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее также - Сеть, Интернет). Всеобщий и повсеместный доступ к ней позво­лил каждому, у кого есть необходимые технические средства, свобод­но распространять и получать информацию.

В сравнении с телевидением, печатными изданиями, радио и т. п. контролировать информацию в Интернете по целому ряду причин значи­тельно труднее. Это обусловлено в первую очередь ее объемом, а так­же зачастую анонимностью распространителя.

Вместе с тем Интернет закономерно стал глобальной рекламной площадкой, позволяющей рекламодателям с минимальными издержками получить доступ к максимально широкой группе потребителей.

Слабая разработанность механизмов государственного контроля в этой сфере приводит к многочисленным случаям распространения ненадлежащей рекламы.

                                                                  Фиксация правонарушений

Процесс фиксации нарушений законодательства о рекламе в Сети вызывает более ощутимые трудности по сравнению с фиксаци­ей таких нарушений в печатных изданиях и иных возможных источниках рекламы. Рекламные интернет-сообщения могут быть в любой момент удалены правооблада­телем, пытающимся скрыть правонарушение. В связи с этим требуется их своевременная фиксация закон­ными способами. ФАС России даже дала специаль­ные разъяснения¹, согласно которым ее сотрудни­ки могут составить акт осмотра сайта, по аналогии с осмотром сайта нотариусом, либо сделать принт­скрины страниц сайта. Могут быть использованы также результаты поиска в архиве Интернета².

Однако такие разъяснения носят рекоменда­тельный характер и направлены исключительно сотрудникам ФАС России, а не обычным интернет- пользователям, которые ежедневно сталкиваются с нежелательной рекламой. При этом принтскрин, сделанный потребителем рекламы, а не сотрудни­ком уполномоченного органа, нельзя считать дока­зательством, обладающим достаточной степенью достоверности.

Более того, надлежащая фиксация факта наруше­ния законодательства еще не означает, что наруши­тель будет привлечен к ответственности. Зачастую личность распространителя рекламы невозмож­но достоверно идентифицировать в силу его нахождения за пределами Российской Федерации или по иным причинам, обусловленным особенно­стями Сети.

Определения понятий 

Что понимается под рекламой и ненадлежащей рекламой с точки зрения действующего законода­тельства?

Исходя из п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 мар­та 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон) реклама - это информация, рас­пространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на при­влечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и на его продвижение на рынке.

Согласно п. 4 указанной статьи ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требо­ваниям законодательства Российской Федерации. Таким образом, любая реклама, не соответствую­щая установленным Законом требованиям, призна­ется ненадлежащей и влечет предусмотренные меры ответственности³.

В Законе о рекламе почти полностью отсутствуют специальные нормы, посвященные правовому регу­лированию распространяемой в Интернете рекла­мы. Следовательно, к ней применяются общие тре­бования законодательства.

Ненадлежащая интернет-реклама: формы и ответственность 

Одна из форм ненадлежащей интернет-рекламы - ее распространение посредством сообщения полу­чателю информации на адрес электронной почты, в социальных сетях, мессенджерах (Viber, WhatsApp и т.п.) и иными способами.

Любой пользователь Сети, наверное, ежедневно сталкивается с подобным.

При этом распространение рекламы по сетям элек­тросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотеле­фонной связи, допускается только при условии пред­варительного согласия абонента или адресата на ее получение (ч. 1 и 2 ст. 18 Закона о рекламе).

Передача информации через Интернет также явля­ется электросвязью, которая представляет собой любые излучения, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).

Таким образом, ст. 18 Закона о рекламе распро­страняется на правоотношения в сфере распростра­нения интернет-рекламы.

Вводя требование о необходимости получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, Закон не указывает, в какой форме такое согласие должно быть получено.

В п. 15 Постановления от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арби­тражными судами Федерального закона «О рекла­ме» (далее - Постановление № 58) Пленум ВАС РФ разъяснил, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использова­ния телефонной, факсимильной, подвижной радио­телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адреса­та на ее получение. Под абонентом или адреса­том надлежит понимать лицо, на чей адрес элек­тронной почты или телефон поступило рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядка и фор­мы получения предварительного согласия. А значит, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и под­тверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом если от абонента впоследствии посту­пил отказ от рекламной рассылки, то рекламорас­пространитель должен ее незамедлительно пре­кратить. В противном случае его действия могут быть квалифицированы как административное правонарушение⁴.

Ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспростра­нителем законодательства о рекламе предусмотре­на ст. 14.3 КоАП РФ как общей нормой и некоторы­ми иными статьями этого Кодекса как специальными нормами. При этом случаи привлечения к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе немногочисленны и, как правило, касаются незакон­ной рассылки SMS. Привлечение к ответственности за рассылку рекламы в форме, например, электрон­ных сообщений (спама) встречается крайне редко.

Примеры из практики 

К сожалению, граждане, получающие ненадлежа­щие рекламные сообщения по электронной почте или иными способами, редко заявляют о правонару­шении. Но есть много примеров привлечения рекла­мораспространителей к ответственности тогда, когда их рекламные сообщения приходили на электрон­ную почту антимонопольного органа^5.

Более того, несмотря на негативные последствия указанной формы ненадлежащей рекламы, в судеб­ной практике встречаются случаи, когда такое правонарушение признается малозначительным и распространителям рекламы удается избежать ответственности.

Так, УФАС по Иркутской области (далее также - Управление) привлекло к ответственности Обще­ство, с адреса электронной почты которого на адрес электронной почты антимонопольного органа была направлена реклама, содержащая изображения транспортных средств, сопровождаемая текстовой информацией. При этом согласия на ее получение Управление не давало.

По факту распространения этой рекламы возбуж­дено дело по признакам нарушения ч.1ст.18 Зако­на о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Общество было признано виновным в совершении административ­ного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и назначено административное наказание в размере 100 500 руб.

Не согласившись с позицией антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления по делу.

Суд пришел к выводу, что Общество не имело сво­ей целью привлечь внимание Управления к объ­екту рекламирования, при ошибочной отправ­ке данного сообщения отсутствовало намерение причинить ущерб интересам общества и государ­ства либо нарушить интересы иных лиц (потреби­телей рекламы, иных рекламораспространителей). Тот факт, что Общество признало свою вину и при­несло извинения антимонопольному органу, в силу подп. 1 п. 1 ст. 4.2 КоАП РФ был признан смягчающим обстоятельством⁶.

Применив ст. 2.9 КоАП РФ, суд признал постановле­ние незаконным и отменил его в связи с малозначи­тельностью совершенного правонарушения.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, в том числе ВС РФ согласились с выводами суда первой инстанции и оставили решение по делу без изменения⁷.

Права и законные интересы потребителей рекла­мы в подобных случаях нарушает не содержание рекламы, а сам факт ее распространения.

«Ошибочная» или целенаправленная отправка писем в массовом порядке причиняет много не­удобств их адресатам, не заинтересованным в полу­чении нежелательной корреспонденции.

Повсеместность подобных правонарушений оче­видна. По статистике, в России во втором квартале 2015 г. спам составил 58,45% почтового трафика⁸.

Снисходительное отношение к распространите­лям ненадлежащей рекламы в Сети, особенно проявляющееся в судебных актах и тем более в актах выс­шей судебной инстанции, недопустимо.

Однако у ВС РФ не сформировалась однозначная позиция в отношении нарушений такого рода.

К примеру, Общество в ходе рассылки рекламных сообщений, осуществляемой без согласия потребителей, направило в адрес УФАС по Республике Марий Эл рекламное письмо, за что было привлечено к административной ответственности.

В ходе рассмотрения заявления о признании поста­новления антимонопольного органа незаконным суд ограничился установлением факта, что администра­тором доменного имени, с которого было направле­но сообщение, является Общество, а также прове­рил законность процедуры привлечения Общества к административной ответственности⁹.

При этом вопрос о малозначительности деяния не рассматривался ни судом первой инстанции, ни вышестоящими судами, включая ВС РФ¹⁰.

Пробелы в регулировании 

В Постановлении № 58 Пленум ВАС РФ в качестве адресата рекламы указывает лицо, «на чей адрес электронной почты или телефон поступило соот­ветствующее рекламное сообщение».

Но возможные формы распространения рекламы в Сети значительно шире, чем просто отправка сооб­щений на адреса электронной почты потребителей.

Многие рекламораспространители использу­ют персональные страницы в социальных сетях для размещения рекламы. При этом они направля­ют интернет-пользователям заявки на включение их в список друзей или используют иные возмож­ные способы привлечь внимание, чтобы замети­ли их рекламу. Сообщения как таковые при этом не рассылаются.

Следовательно, подобные действия не подпадают под буквальное толкование ст. 18 Закона и Постанов­ления № 58. Это дает недобросовестным распростра­нителям рекламы возможность избежать админи­стративной ответственности.

Между тем законным интересам пользователей Сети наносится такой же вред, как и при рассылке сообщений по электронной почте.

Пути совершенствования законодательства 

Все эти проблемы невозможно решить только при­нимая акты судебного толкования или редактируя действующие статьи Закона о рекламе.

Специфика распространения информации в Сети, постепенное усложнение общественных отношений в рассматриваемой сфере предопределяют необ­ходимость включения в гл. 2 Закона «Особенности отдельных способов распространения рекламы» отдельной статьи «Реклама в сети «Интернет».

Законодателем установлены особенности распростра­нения рекламы в телепрограммах и телепередачах, периодических печатных изданиях, на транспорт­ных средствах и с их использованием и др. С учетом этого отсутствие специальных норм, посвященных интернет-рекламе, нелогично.

В такой статье Закона должен быть установлен прямой запрет на рассылку без согласия адресата рекламных сообщений в Сети любыми возможными способами. Необходимо также предусмотреть запре­ты на иные недобросовестные действия, направ­ленные на привлечение внимания пользователей к объекту рекламирования. Ограничения должны касаться как объема рекламы на интернет-странице, так и форм ее распространения.

В свою очередь, антимонопольным органам сле­дует уделять внимание повышению правовой куль­туры пользователей. Необходимо всеми возможны­ми способами доводить до них сведения о формах обращения в ФАС России в случае нарушения прав граждан ненадлежащей рекламой, о порядке фикса­ции нарушений и способах представления доказа­тельств в антимонопольный орган, в первую очередь посредством направления заявлений в электрон­ной форме.

Это позволит увеличить число выявляемых право­нарушений в сфере интернет-рекламы.

____________________________________

¹См.: письмо ФАС России от 28 августа 2015 г. № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет».

²URL: https://archive.org/web/.

³См.: Серебрякова А.А., Киевец Л.С. Ненадлежащая реклама и ее виды (из практики УФАС по Калининградской области) // Реклама и право. 2013.№1.С.31-38.

⁴См., например: решение УФАС по Республике Коми от 8 авгу­ста 2016 г. по делу № 03-01/7258.

⁵См., например: решения АС Республики Марий Эл от 8 июля 2015 г. по делу № А38-3140/2014; АС Ставропольского края от 23 января 2015 г. по делу № А63-11955/2014.

⁶См.: решение АС г. Москвы от 16 июля 2014 г. по делу № А40- 36625/14.

⁷См.: Постановление ВС РФ от 24 апреля 2015 г. № 305-АД15- 2693 по делу № А40-36625/14

⁸См.: решение АС Иркутской области от 30 декабря 2014 г. по делу № А19-6531/2014.

 ⁹См.: Постановление ВС РФ от 31 июля 2015 г. № 302-АД15- 7235 по делу № А19-6531/2014.

¹⁰См.: Спам и фишинг во втором квартале 2015 года: отчет