Публикации
Digital-реклама: запретить нельзя узаконить
- Услуга: Антимонопольное законодательство
- Дата: 17.01.2017
Сеть «Интернет», позволяющая свободно обмениваться информацией, может использоваться недобросовестными рекламораспространителями. И такие правонарушения носят массовый характер. При этом доказать их намного труднее, чем в случае с другими источниками информации. Кроме того, до сих пор не существует специальных норм, регулирующих интернет-рекламу. В связи с этим назрела необходимость в совершенствовании российского законодательства.
Одно из наиболее значимых достижений человечества в XX в. - появление информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее также - Сеть, Интернет). Всеобщий и повсеместный доступ к ней позволил каждому, у кого есть необходимые технические средства, свободно распространять и получать информацию.
В сравнении с телевидением, печатными изданиями, радио и т. п. контролировать информацию в Интернете по целому ряду причин значительно труднее. Это обусловлено в первую очередь ее объемом, а также зачастую анонимностью распространителя.
Вместе с тем Интернет закономерно стал глобальной рекламной площадкой, позволяющей рекламодателям с минимальными издержками получить доступ к максимально широкой группе потребителей.
Слабая разработанность механизмов государственного контроля в этой сфере приводит к многочисленным случаям распространения ненадлежащей рекламы.
Фиксация правонарушений
Процесс фиксации нарушений законодательства о рекламе в Сети вызывает более ощутимые трудности по сравнению с фиксацией таких нарушений в печатных изданиях и иных возможных источниках рекламы. Рекламные интернет-сообщения могут быть в любой момент удалены правообладателем, пытающимся скрыть правонарушение. В связи с этим требуется их своевременная фиксация законными способами. ФАС России даже дала специальные разъяснения1, согласно которым ее сотрудники могут составить акт осмотра сайта, по аналогии с осмотром сайта нотариусом, либо сделать принтскрины страниц сайта. Могут быть использованы также результаты поиска в архиве Интернета2.
Однако такие разъяснения носят рекомендательный характер и направлены исключительно сотрудникам ФАС России, а не обычным интернет- пользователям, которые ежедневно сталкиваются с нежелательной рекламой. При этом принтскрин, сделанный потребителем рекламы, а не сотрудником уполномоченного органа, нельзя считать доказательством, обладающим достаточной степенью достоверности.
Более того, надлежащая фиксация факта нарушения законодательства еще не означает, что нарушитель будет привлечен к ответственности. Зачастую личность распространителя рекламы невозможно достоверно идентифицировать в силу его нахождения за пределами Российской Федерации или по иным причинам, обусловленным особенностями Сети.
Определения понятий
Что понимается под рекламой и ненадлежащей рекламой с точки зрения действующего законодательства?
Исходя из п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и на его продвижение на рынке.
Согласно п. 4 указанной статьи ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Таким образом, любая реклама, не соответствующая установленным Законом требованиям, признается ненадлежащей и влечет предусмотренные меры ответственности3.
В Законе о рекламе почти полностью отсутствуют специальные нормы, посвященные правовому регулированию распространяемой в Интернете рекламы. Следовательно, к ней применяются общие требования законодательства.
Ненадлежащая интернет-реклама: формы и ответственность
Одна из форм ненадлежащей интернет-рекламы - ее распространение посредством сообщения получателю информации на адрес электронной почты, в социальных сетях, мессенджерах (Viber, WhatsApp и т.п.) и иными способами.
Любой пользователь Сети, наверное, ежедневно сталкивается с подобным.
При этом распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение (ч. 1 и 2 ст. 18 Закона о рекламе).
Передача информации через Интернет также является электросвязью, которая представляет собой любые излучения, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).
Таким образом, ст. 18 Закона о рекламе распространяется на правоотношения в сфере распространения интернет-рекламы.
Вводя требование о необходимости получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, Закон не указывает, в какой форме такое согласие должно быть получено.
В п. 15 Постановления от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) Пленум ВАС РФ разъяснил, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на ее получение. Под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило рекламное сообщение.
Закон о рекламе не определяет порядка и формы получения предварительного согласия. А значит, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
При этом если от абонента впоследствии поступил отказ от рекламной рассылки, то рекламораспространитель должен ее незамедлительно прекратить. В противном случае его действия могут быть квалифицированы как административное правонарушение4.
Ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ как общей нормой и некоторыми иными статьями этого Кодекса как специальными нормами. При этом случаи привлечения к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе немногочисленны и, как правило, касаются незаконной рассылки SMS. Привлечение к ответственности за рассылку рекламы в форме, например, электронных сообщений (спама) встречается крайне редко.
Примеры из практики
К сожалению, граждане, получающие ненадлежащие рекламные сообщения по электронной почте или иными способами, редко заявляют о правонарушении. Но есть много примеров привлечения рекламораспространителей к ответственности тогда, когда их рекламные сообщения приходили на электронную почту антимонопольного органа5.
Более того, несмотря на негативные последствия указанной формы ненадлежащей рекламы, в судебной практике встречаются случаи, когда такое правонарушение признается малозначительным и распространителям рекламы удается избежать ответственности.
Так, УФАС по Иркутской области (далее также - Управление) привлекло к ответственности Общество, с адреса электронной почты которого на адрес электронной почты антимонопольного органа была направлена реклама, содержащая изображения транспортных средств, сопровождаемая текстовой информацией. При этом согласия на ее получение Управление не давало.
По факту распространения этой рекламы возбуждено дело по признакам нарушения ч.1ст.18 Закона о рекламе.
По результатам рассмотрения дела Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и назначено административное наказание в размере 100 500 руб.
Не согласившись с позицией антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления по делу.
Суд пришел к выводу, что Общество не имело своей целью привлечь внимание Управления к объекту рекламирования, при ошибочной отправке данного сообщения отсутствовало намерение причинить ущерб интересам общества и государства либо нарушить интересы иных лиц (потребителей рекламы, иных рекламораспространителей). Тот факт, что Общество признало свою вину и принесло извинения антимонопольному органу, в силу подп. 1 п. 1 ст. 4.2 КоАП РФ был признан смягчающим обстоятельством6.
Применив ст. 2.9 КоАП РФ, суд признал постановление незаконным и отменил его в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.
Суды апелляционной и кассационной инстанций, в том числе ВС РФ согласились с выводами суда первой инстанции и оставили решение по делу без изменения7.
Права и законные интересы потребителей рекламы в подобных случаях нарушает не содержание рекламы, а сам факт ее распространения.
«Ошибочная» или целенаправленная отправка писем в массовом порядке причиняет много неудобств их адресатам, не заинтересованным в получении нежелательной корреспонденции.
Повсеместность подобных правонарушений очевидна. По статистике, в России во втором квартале 2015 г. спам составил 58,45% почтового трафика8.
Снисходительное отношение к распространителям ненадлежащей рекламы в Сети, особенно проявляющееся в судебных актах и тем более в актах высшей судебной инстанции, недопустимо.
Однако у ВС РФ не сформировалась однозначная позиция в отношении нарушений такого рода.
К примеру, Общество в ходе рассылки рекламных сообщений, осуществляемой без согласия потребителей, направило в адрес УФАС по Республике Марий Эл рекламное письмо, за что было привлечено к административной ответственности.
В ходе рассмотрения заявления о признании постановления антимонопольного органа незаконным суд ограничился установлением факта, что администратором доменного имени, с которого было направлено сообщение, является Общество, а также проверил законность процедуры привлечения Общества к административной ответственности9.
При этом вопрос о малозначительности деяния не рассматривался ни судом первой инстанции, ни вышестоящими судами, включая ВС РФ10.
Пробелы в регулировании
В Постановлении № 58 Пленум ВАС РФ в качестве адресата рекламы указывает лицо, «на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение».
Но возможные формы распространения рекламы в Сети значительно шире, чем просто отправка сообщений на адреса электронной почты потребителей.
Многие рекламораспространители используют персональные страницы в социальных сетях для размещения рекламы. При этом они направляют интернет-пользователям заявки на включение их в список друзей или используют иные возможные способы привлечь внимание, чтобы заметили их рекламу. Сообщения как таковые при этом не рассылаются.
Следовательно, подобные действия не подпадают под буквальное толкование ст. 18 Закона и Постановления № 58. Это дает недобросовестным распространителям рекламы возможность избежать административной ответственности.
Между тем законным интересам пользователей Сети наносится такой же вред, как и при рассылке сообщений по электронной почте.
Пути совершенствования законодательства
Все эти проблемы невозможно решить только принимая акты судебного толкования или редактируя действующие статьи Закона о рекламе.
Специфика распространения информации в Сети, постепенное усложнение общественных отношений в рассматриваемой сфере предопределяют необходимость включения в гл. 2 Закона «Особенности отдельных способов распространения рекламы» отдельной статьи «Реклама в сети «Интернет».
Законодателем установлены особенности распространения рекламы в телепрограммах и телепередачах, периодических печатных изданиях, на транспортных средствах и с их использованием и др. С учетом этого отсутствие специальных норм, посвященных интернет-рекламе, нелогично.
В такой статье Закона должен быть установлен прямой запрет на рассылку без согласия адресата рекламных сообщений в Сети любыми возможными способами. Необходимо также предусмотреть запреты на иные недобросовестные действия, направленные на привлечение внимания пользователей к объекту рекламирования. Ограничения должны касаться как объема рекламы на интернет-странице, так и форм ее распространения.
В свою очередь, антимонопольным органам следует уделять внимание повышению правовой культуры пользователей. Необходимо всеми возможными способами доводить до них сведения о формах обращения в ФАС России в случае нарушения прав граждан ненадлежащей рекламой, о порядке фиксации нарушений и способах представления доказательств в антимонопольный орган, в первую очередь посредством направления заявлений в электронной форме.
Это позволит увеличить число выявляемых правонарушений в сфере интернет-рекламы.
____________________________________