Публикации
Эффективность закона о ГЧП будет зависеть от его конечной редакции
- Автор: Павел Карпунин
- Услуга: Проектное финансирование/ Государственно-частное партнерство
- Дата: 22.05.2013
Вопросы ВТО, №3, Май 2013
На первый взгляд, закон о государственно-частном партнерстве (ГЧП), который сейчас рассматриваетс я в Государственной Думе РФ, не имеет отношение ни к теме ВТО, ни к внешней торговле. Однако это не так. Зададимся вопросом – что стоит за членством в ВТО?
Ответов как бы много, но самый главный из них – это конкуренция. Она, в свою очередь, зависит от уровня развития промышленности и технологий, от уровня развития сферы услуг, от степени развитости финансового рынка и рынка инвестиций, от уровня соответствия норм национального права международному праву и от экономической инфраструктуры и от многих других факторов. Наши упущенные конкурентные возможности и проблемы в экономике, в том числе, заключаются: в недостаточном развитии транспортной сети, хотя мы могли бы стать реальным транспортным коридором «Восток-Запад; в недоразвитости сферы услуг, которыми нам кроме телекоммуникационной отрасли и похвастать нечем; за редким случаем в невозможности организовать долгосрочный инвестиции; в необходимости развивать удаленные и приграничные территории, на которые бюджета точно не напасешься. Вывод здесь таков – нам крайне необходимо развивать и инфраструктуру, и сферу услуг, и изыскивать для этого инвестиции не из госкармана.
Неразвитость всего вышеперечисленного, как правило, является следствием отсутствия средств на их развитие, отсутствием детально просчитанных проектов и технико-экономических обоснований, а также неумением видеть перспективы в части предложения услуг населению. Объединить все вышеперечисленное помогут механизмы государственно-частного партнерства, которое как особый институт деловых отношений государства и бизнеса, давно зарекомендовало себя в мировой практике эффективным инструментом инвестирования в развитие инфраструктуры. По своей сути, проекты с использованием механизма ГЧП являются стратегическим проектами по решению каких-либо отраслевых или региональных задач.
26 апреля 2013 года Государственная Дума приняла в первом чтении внесенный Правительством РФ законопроект «Об основах государственно-частного партнерства в РФ». Сказать, что власти регионов и бизнес-сообщество давно ожидают этот проект, это значит не сказать ничего. Ведь на кону перспективы масштабных инфраструктурных проектов, от реализации которых зависит экономика субъектов Федерации и их социальная сфера. В тех или иных формах и с разной степенью успеха ГЧП уже реализуется
во многих регионах, однако отсутствие консолидирующего федерального закона ведет или к противоречиям с другими нормативными актами или к неполному раскрытию потенциала данного вида партнерств.
В принятом в первом чтении документе предусматривается унификация подходов к правовому регулированию предмета и механизмов ГЧП, определение полномочий публично-правовых образований при реализации таких проектов, устанавливаются обязательства публичного и частного партнеров, в том числе, по обязательному финансированию и эксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения о ГЧП, а также гарантии прав и законных интересов частного партнера в проекте ГЧП. При этом законопроектом допускается использование сторонами соглашения различных форм участия и моделей ГЧП, а также их возможных
сочетаний в зависимости от целей и задач конкретного проекта ГЧП, включая использование форм взаимодействия, предполагающих возможность нахождение объекта соглашения в частной собственности.
Ранее этому законопроекту был посвящен круглый стол, который был инициирован депутатами профильных комитетов Государственной Думы РФ, Гильдией экспертов инфраструктурных проектов, НИУ «Высшая школа экономики». Местом проведения стал вышеназванный вуз. На заседании присутствовали представители Государственной Думы РФ Минэкономразвития, Минтранса, других министерств и ведомств, администраций и законодательных собраний Москвы, Санкт-Петербурга, Республики Татарстан,
Московской области и ряда других регионов, представители банковского сообщества, бизнеса, а также эксперты юридических компаний.
Уточнить букву закона
Конечно, для нашей экономики хочется большой красный рубильник, который включаешь - и все тут же заработало. Это в идеале. Однако экономика складывается из множества разнородных элементов и в роли рубильника очень часто выступает законодательство, которое нуждается в постоянном развитии.
По мнению депутата Государственной Думы РФ Радика Ильясова, в настоящий момент в стране, из-за бюджетных ограничений отсутствует возможность осуществить финансирование всей необходимой публичной инфраструктуры исключительно за счет бюджетных средств.Меж тем, в законодательстве отсутствует описание условий для инвестирования в долгосрочные инфраструктурные проекты и отсутствуют нормы, регламентирующие условия распределения рисков и привлечения частных инвестиций, а также вопросы компетенции публичного (государство) и частного (бизнес) партнеров.
В той или иной форме соглашения о ГЧП реализуются более чем в 60 регионах страны. Однако проведенный на их основе правовой анализ и изучение сложившейся практики реализации проектов ГЧП показали невозможность реализации проектов ГЧП по формам сотрудничества, используемых в мировой практике. Это связано с тем, что нормы российского законодательства предусматривают использование ограниченного числа моделей преимущественно на базе концессионных соглашений, что существенно ограничивает
возможности инвестора по привлечению заемного финансирования. При этом стало понятно, что главной целью разработки региональных законов о ГЧП явилось создание альтернативы концессионным соглашениям.
К терминологии без коррупции и неточностей
Наиболее острая полемика на круглом столе развернулась между представителями Минтранса, бизнес-сообщества и экспертами международных юридических компаний. Основными поводами для ломания копий стали: определение государственно-частного партнерства, возможные налоговые льготы для частных партнеров, вопросы – что считать коммерческой тайной в соглашениях о ГЧП и должно ли государство вкладывать в проекты ГЧП свои средс тва или оно может ограничиться имущественными вкладами. Стоит отметить, что предлагалась поправка, разрешающая использовать для данных проектов средства Инвестиционного фонда РФ и инвестиционных фондов субъектов РФ. Отдельной темой стало обсуждение механизма госгарантий для частных партнеров, ведь инвесторы, желающие вложиться в какое-либо партнерство с государством, рискуют большими суммами и это при том, что наша новейшая история изобилует примерами не всегда желательных для бизнеса изменений правил игры. Как следствие, разговор участников был весьма предметен, и судя по накалу аргументов в выступлениях, образно говоря, фанатики штыкового боя были бы от услышанного не разочарованы.
Одна из главных претензий к законопроекту – это его недоработанный вид; также, по мнению некоторых экспертов, в этом документе наличествовала скользкая в коррупционном отношении семантика предлагаемых определений и терминов или же просто недоговоренностей. К примеру, пункт 2 статьи 3 законопроекта гласит, что частным партнером является индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, за исключением ряда юридических лиц с госучастием, в том числе хозяйственные общества, 100 процентов акций или долей в уставном капитале которых принадлежат Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию. А если этих акции будет 99 процентов, то получится, что государство фактически заключит партнерство с самим собой. Так каков здесь должен быть критерий – отсутствие у государства в хозяйственном обществе контрольного пакета акций, блокирующего пакета, «золотой акции» или еще что-то?
Весьма коррупционной видится нынешняя редакция статьи 7, определяющая гарантии прав и законных интересов частных партнеров. В пункте 1 говорится, что в случае, если в течение срока действия соглашения о ГЧП законодательством Российской Федерации, законами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами будут установлены нормы, ухудшающие положение частного партнера таким образом, что он лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении данного соглашения, стороны изменяют условия соглашения в целях обеспечения имущественных и финансовых интересов частного партнера, существовавших на день подписания соглашения о ГЧП. Другими словами, суть этого положения состоит в том, что если со стороны государства, региона и муниципалитета последуют какие-то законодательные решения против интересов партнерства, то инициаторы этого должны компенсировать ущерб частного партнера. Это справедливо, но где здесь детально описываются критерии ущерба? Ведь в статье этого нет, а есть широкое поле для вольных толкований. К примеру, по предварительному сговору чиновников и инвесторов в момент заключения соглашения о ГЧП можно заложить в качестве дохода частного партнера предельную для отрасли норму рентабельности, и если в проекте вдруг в части получения дохода что-то пойдет не так, то и стребовать с государства свои недополученные миллионы или миллиарды.
И вопрос здесь серьезный - как здесь уйти от соблазна чиновников пожертвовать интересами публичного партнера в свою пользу? То есть, нужны четкие критерии – под чем государство подписывается в соглашении о ГЧП и на каких условиях.
Законопроектом вносятся изменения в Земельный кодекс РФ в части предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, на котором располагается объект соглашения о ГЧП, и который необходим для осуществления инвестором обязательств в рамках партнерского соглашения. Вносятся изменения в Налоговый кодекс РФ, устанавливающие ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению по соглашению о ГЧП; порядок включения имущества,передаваемого по соглашению о государственно-частном партнерстве в состав имущества, подлежащего амортизации.
В законопроекте подчеркнуто, что действие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не распространяется на отношения, связанные с заключением и реализацией соглашений о ГЧП. Нормы законопроекта также не будут действовать в отношении объектов тепло-,водоснабжения и водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, поскольку отраслевыми законодательными актами (Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ "О теплоснабжении", Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении") установлены ограничения на передачу прав владения и пользования объектами тепло- , водоснабжения и водоотведения только в рамках концессионного соглашения или договора аренды. Указанное ограничение не будет распространяться на случаи отчуждения таких объектов в соответствии с законодательством о приватизации государственного и муниципального имущества, а также законодательством о банкротстве.
Комментарий эксперта
Павел Карпунин, партнер компании Capital Legal Services:
- Одним из представителей фармакологической отрасли задавался вопрос - почему в обсуждаемом законопроекте говорится только об оказании услуг населению, но не о производстве товаров? Да, мировая практика это допускает, но в нашем случае законопроект направлен, прежде всего, на реализацию проектов в сферах, ответственность за которые традиционно лежит на государстве. Имеется в виду транспортное обеспечение, здравоохранение, образование, ЖКХ и т.д. Поскольку производство товаров обычно не относится к функциям государства, в законопроекте говорится только об оказании услуг населению.
Внесение критериев в части уточнения положений в законопроект на настоящем этапе не планируется. В связи с этим, вероятнее всего, будет применяться буквальное толкование статьи 3 законопроекта, и частным партнером не смогут быть только хозяйственные общества, 100 процентов акций или долей в уставном капитале которых принадлежат государству. На наш взгляд, данное исключение было бы целесообразно распространить на хозяйственные общества 50 (и более) процентов акций или долей в уставном капитале которых принадлежат государству.
Комментиру я тему возможной коррупции, следует отметить, что конкурсы по проектам ГЧП, как правило, максимально прозрачны и заранее определить победителя невозможно, точно также как невозможно прописать конкурсную документацию «под кого-то». Что касается коммерческой тайны, то она не нарушается, поскольку в соглашение о ГЧП включаются коммерческие условия из конкурсного предложения победителя конкурса, которые являются общедоступными. Окончательный проект соглашения, согласованный по итогам переговоров, как правило, направляется победителю вместе с протоколом.
Говоря о конкретных имущественных и финансовых интересах частного партнера, о которых идет речь в пункте 1 статьи 7, то они, вероятно, должны быть установлены соглашением о ГЧП с учетом конкурсного предложения партнера.
Итоги круглого стола
Комментируя итоги круглого стола, Радик Ильясов назвал законопроект достаточно сырым, а позиции некоторых ведомств как довольно неоднозначные: «К примеру, представитель Минтранса акцентировал свое выступление на необходимости точного определения понятия государственно-частного партнерства, так как это позволит говорить о конкретных форматах его применения. В свою очередь, представитель Минэкономразвития оптимистично предположил, что поправок к законопроекту много не понадобится, хотя и будет наблюдаться некая его корректировка.
По ходу дискуссии представители экспертного сообщества в части доработки законопроекта и доведения его до норм международной практики продемонстрировали весьма редкое для круглых столов единство и предложили компромиссные разработки моделей ГЧП. Безусловно одно - в части ГЧП нам надо двигаться дальше и модернизировать российское законодательство, иначе есть риск бесполезного топтания на месте».
Парламентарий резюмировал, что все высказанные точки зрения, - а в рабочей группе Гильдии экспертов инфраструктурных
проектов, председателем которой он является, имеется уже более 100 поправок, - будут сведены в итоговый документ, проанализированы и в кратчайшие сроки представлены для рассмотрения в профильные комитеты Государственной Думы.
Возвращаясь к теме ВТО
Тема ВТО пока никак не затрагивается в законопроекте о ГЧП, и совершенно напрасно. Соглашение о ГЧП подразумевает самые разные преференции со стороны публичного партнера в пользу частного партнера, в том числе имущественные взносы, банковские гарантии и налоговые преференции. В случае, если часть услуг, производимых в результате деятельности ГЧП, будут экспортироваться, то такие преференции можно расценивать как запрещенные субсидии. Вот о чем говорит Статья XV ГАТС (Генеральное соглашение о торговле услугами):
Члены признают, что при определенных обстоятельствах субсидии могут оказывать искажающее влияние на торговлю услугами. Члены вступят в переговоры с целью разработки многосторонних правил необходимых для того, чтобы избежать такое искажающее влияние на торговлю. Переговоры должны также включать рассмотрение приемлемости процедур компенсационных мер.
К субсидиям в соответствие с нормами ВТО относятся:
1. дотации в форме:
-
прямого перевода средств,
-
освобождения от уплаты налогов,
-
снижения ставки налога,
-
ускоренной амортизации,
-
субсидирования процентных выплат;
2. льготные займы;
3. предоставление гарантий под займы;
4. льготное предоставление товаров и услуг правительством;
И другие виды.
То есть, многие механизмы финансирования ГЧП подпадают под прямой запрет ВТО, и экспортерам таких услуг в дальнейшем может грозить обвинение в субсидируемом импорте, за что полагаются санкции в виде защитных мер. Простой пример – созданная на условиях ГЧП транспортная компания, в случае экспортных перевозоквстретит эффективное противодействие от своих конкурентов как раз по линии ВТО. И здесь есть тема для отдельного обсуждения.