Публикации
Юристы антимонопольной практики Capital Legal Services рассказали читателям журнала "Энергетика и право" об особенностях определения актуальных рисков для субъектов ТЭК в рамках построения системы антимонопольного комплаенса
- Услуга: Антимонопольное законодательство
- Дата: 10.03.2017
Антимонопольное регулирование в России активно развивается. Важнейшим фактором и катализатором такого развития является деятельность правоприменителя – Федеральной антимонопольной службы. Подходы антимонопольного ведомства в процессе становления и развития меняются. Так, ФАС России, по словам ее руководителя И.Ю. Артемьева, из карающего ведомства превращается в орган предупредительного контроля[1]. Подтверждением этому служат новые институты, относительно недавно появившиеся в правовом инструментарии ведомства, такие как предупреждение, а также курс на либерализацию антимонопольного законодательства.
Указанный вывод подкрепляется и статистическими данными, иллюстрирующими, что за последние годы общее количество дел, возбужденных антимонопольной службой, снижается[2] (Рис. 1):

В свою очередь количество выданных предупреждений, наоборот, растет (Рис. 2):
Рис.2. Количество предупреждений
Очевидно, что работа антимонопольной службы направлена на то, чтобы мотивировать участников рынка на отказ от незаконных практик поведения и принятие мер, позволяющих не допускать нарушения законодательства о конкуренции. Между тем, нарушения антимонопольного законодательства могут совершаться и непреднамеренно. Для того, чтобы избежать подобной ситуации компаниям необходимо иметь соответствующий внутренний механизм, направленный на предотвращение нарушений. Одним из подобных инструментов является институт комплаенса (compliance).
Для российского правового поля комплаенс не является чем-то новым и подобные инструменты уже достаточно давно применяются в банковской сфере, где они именуются «системой внутреннего контроля». Необходимость наличия у банков системы внутреннего контроля и требования к ее функционированию установлены соответствующим Положением Центрального Банка[3]. Указанная система направлена, в том числе и на соблюдение нормативных правовых актов, стандартов саморегулируемых организаций (для профессиональных участников рынка ценных бумаг), учредительных и внутренних документов кредитной организации.
Кроме того, для всего финансового рынка обязательным является построение и обеспечение функционирования системы внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (ПОД/ФТ)[4]. Подобная система также является комплаенсом, направленным на снижение и предотвращение строго определенных рисков. Функционирование данных институтов показало эффективность подобного подхода.
Принимая во внимание успешный российский и зарубежный опыт антимонопольным ведомством был подготовлен законопроект, направленный на появление нового института – антимонопольного комплаенса. В настоящее время соответствующий проект поправок в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) находится на стадии принятия[5].
Антимонопольный комплаенс как институт представляет собой внутрикорпоративную систему механизмов и процедур, направленных на идентификацию, предупреждение и снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства. Соответственно, операционными целями антимонопольного комплаенса является своевременное выявление потенциального нарушения и предотвращение его совершения, а его стратегическими целями является создание определенной культуры поведения в компании, не позволяющей отдельным исполнителям допустить нарушение, и как следствие общее снижение уровня антимонопольных рисков.
Тем не менее, опыт внедрения таких систем в финансовой сфере вряд ли может быть полностью использован в рамках антимонопольного комплаенса. Учитывая вариативность и сложность нарушений, потенциально возможных в сфере антимонопольного регулирования, система антимонопольного комплаенса представляется гораздо более сложной системой для построения. Между тем, общие подходы и принципы, уже успешно реализованные на финансовых рынках, безусловно могут учитываться и для целей построения системы предупреждения антимонопольных нарушений.
В соответствии с законопроектом предполагается, что для части хозяйствующих субъектов введение системы антимонопольного комплаенса будет обязательным. К таким организациям относятся:
- государственные корпорации и государственные компании;
- субъекты естественных монополий;
- организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности;
- хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.
Данные хозяйствующие субъекты будут обязаны до 1 июля 2018 года разработать и принять внутренние акты для организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс)[6].
При этом система антимонопольного комплаенса должна, как минимум, представлять собой внутренний акт (или акты), содержащий:
1. требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности;
2. меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности;
3. меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием антимонопольного комплаенса;
4. порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с данным актом (актами) и (или) данными документами (внутренними политиками, кодексами);
5. информацию о должностном лице, ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса.
Допустимым будет считаться наличие одного такого акта для всей группы лиц.
Указанный перечень содержит минимальные требования и хозяйствующий субъект имеет право включить в него иные положения.
Кроме того, планируется внести изменения и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП), согласно которым наличие действующей системы антимонопольного комплаенса будет являться смягчающим обстоятельством для некоторых видов нарушений антимонопольного законодательства, при условии устранения нарушения до вынесения решения антимонопольной службы по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
К таким нарушениям относятся:
- Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (статья 14.31 КоАП);
- Манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической (мощности) (статья 14.31.2 КоАП);
- Заключение ограничивающего конкурентного соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию действий, координация экономической деятельности (статья 14.32 КоАП);
- Недобросовестная конкуренция (статья 14.33 КоАП).
Однако регулятор не исключает, что действие смягчающего обстоятельства в виде наличия комплаенса в дальнейшем будет распространяться и на другие виды нарушений.
Соответственно, наличие действующей системы антимонопольного комплаенса как минимум будет снижать штраф, в том числе и «оборотный», на 1/8. При этом если хозяйствующий субъект не согласен с вмененным нарушением, то он вправе обжаловать решение и (или) предписание антимонопольного органа, доказывая свою невиновность в суде. Однако если хозяйствующий субъект не считает целесообразным обжаловать решение и предписание ФАС России, то он вправе рассчитывать на снижение штрафа.
Стоит также дополнительно отметить, что наличие антимонопольного комплаенса может дать возможность воспользоваться системой смягчения ответственности («leniency system»), то есть дополнительными гарантиями и стимулами, которые включаются при содействии доказыванию нарушения со стороны нарушителя[7].
В свою очередь, невыполнение обязанности по созданию комплаенс системы хозяйствующими субъектами, обязанными это сделать, в том числе компаниями в сфере ТЭК, будет наказываться штрафом в размере до 50 тысяч рублей на компанию и до 20 тысяч рублей на должностных лиц.
Эксперты и, в первую очередь, представители антимонопольной службы, говоря о плюсах комплаенса указывают на ожидаемый эффект в виде снижения количества нарушений и предотвращение рисков, что, безусловно, выгодно всем участникам рынка. Как показывает зарубежный опыт наличие подобной системы действительно может играть эффективную роль для снижения антимонопольных рисков. Однако необходимо подчеркнуть, что ни в одной из стран с развитой конкуренцией наличие такой системы не является обязательной мерой[8]. На уровне Европейского союза также нет аналогичных обязанностей для компаний.
По мнению авторов, обязательное наличие антимонопольного комплаенса для всех компаний в сфере ТЭК является скорее минусом, чем плюсом нового института по ряду причин.
Представители ФАС России, обосновывая обязательность нового института для переделенных компаний, в том числе субъектов ТЭК, говорят о том, что компании с государственным участием обязаны следить за выполнением требований закона. Государство, в свою очередь, имеет право обязать такие компании создавать систему комплаенса.
Между тем, далеко не все компании, осуществляющие свою деятельность в сфере ТЭК, имеют государственное участие. Между тем, по данным начальника Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве Российской Федерации построение системы антимонопольного комплаенса, учитывая все необходимые меры, может обойтись для компании в сумму от 20-30 до 50 миллионов рублей[9].
Установление настолько затратной обязанности для частных компаний в сфере ТЭК представляется необоснованным, особенно, учитывая, что ранее компания могла ни разу не нарушить законодательство о защите конкуренции. То есть, частный владелец бизнеса, компания которого добросовестно работала на рынке, вынужден будет дополнительно инвестировать средства в построение системы комплаенса. При этом возникшие издержки скорее всего будут компенсированы за счет деятельности компании, что может привести к повышению цен на продукцию или услуги и вызвать интерес со стороны антимонопольного ведомства.
Возможно, антимонопольному органу следовало предусмотреть более гибкую систему, при которой частные компании в сфере ТЭК, ранее не нарушавшие законодательство о защите конкуренции, освобождались бы от обязанности вводить у себя комплаенс.
Этого же мнения придерживается и Минэкономразвития, которое в своем заключении об оценке регулирующего воздействия, подготовленного в отношении законопроекта о введении комплаенса, предложило использовать дифференцированный подход[10]. Министерство полагает целесообразным определить критерии, в соответствии с которыми для организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, комплаенс будет обязательным.
Кроме того, представляется, что указанные выше минимальные требования, предъявляемые законодателем к системе антимонопольного комплаенса, не могут быть достаточными для достижения тех целей, на которые направлена подобная система. В итоге, это может привести к формальному выполнению требований закона, но не достижению цели по минимизации антимонопольных рисков.
Как правило, эффективная система комплаенса должна включать в себя следующие элементы[11]:
- внутренние процедуры, направленные на мониторинг, выявление и оценку рисков;
- внутренние корпоративные документы, политики и руководства, закрепляющие принципы, правила и процедуры комплаенса, а также разъяснения в части применения подобных правил и процедур;
- программы, направленные на обучение сотрудников, устанавливающие сроки и периодичность такого обучения;
- документы, закрепляющие ответственных должностных лиц (compliance officer), их полномочия и обязанности,
- документы, закрепляющие дисциплинарные и иные санкции, которые могут быть применены к сотрудникам компании за несоблюдение требований системы комплаенса.
Формирование в компании полноценной системы комплаенса позволит не только формально исполнить требования регулятора, но и создать инструмент внутреннего контроля, который оправдает средства, вложенные в его создание. В свою очередь, важнейшим элементом антимонопольного комплаенса являются внутренние процедуры, позволяющие понять, идентифицировать и оценить потенциальные риски.
Основная задача, которая стоит перед антимонопольным комплаенсом - это системный предварительный контроль за событиями и действиями, которые могут привести к несоблюдению установленных требований и обязательств. Для того, чтобы этот контроль был эффективным необходимо понимать существующие зоны риска.
Безусловно, невозможно применять одни и те же стандарты для организаций различных отраслей и различной направленности. Более того, в каждой отдельной компании системы выявления рисков будут различаться в зависимости от индивидуальной специфики. Тем не менее, выработка общих подходов к построению комплаенса и определению карты рисков для организаций одной сферы деятельности, например, ТЭК, выглядит достаточно перспективным.
В рамках формирования карты рисков, для начала следует проанализировать совокупность потенциально возможных антимонопольных рисков (Рис. 3):
Рис.3 Потенциальные антимонопольные риски
Какие же из потенциально имеющихся рисков будут наиболее актуальны для компаний в сфере ТЭК?
Как известно, к топливно-энергетическому комплексу относятся угольная, нефтяная, газовая, а также энергетическая отрасли промышленности. При этом Законом о естественных монополиях установлено, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в данных сферах, являются субъектами естественных монополий[12]. Согласно положениям Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополи на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии является доминирующим.
Логично, что риск злоупотребления доминирующим положением будет являться весьма значимым для всех субъектов ТЭК без исключения. Данные официальной статистики ФАС России демонстрируют, что большинство нарушений заключается именно в злоупотреблении доминирующим положением (Рис. 4).
Рис.4. Нарушение субъектов ТЭК
Очевидно, что субъектам ТЭК необходимо, в первую очередь, при построении системы антимонопольного комплаенса уделить внимание управлению данными категориями рисков.
При этом акты недобросовестной конкуренции, а также запрещенные соглашения с органами власти и нарушения, связанные с торгами, занимают наименьшую долю среди нарушений антимонопольного законодательства субъектами ТЭК.
Кроме того, необходимо учитывать, что по ряду нарушений антимонопольный орган выдает предупреждения прежде чем возбуждать антимонопольное дело. Соответственно, подобная категория дел также попадает в меньшую зону риска, так как потенциал непреднамеренного нарушения полностью отсутствует. В случае, если нарушение предполагает выдачу предупреждения, то хозяйствующий субъект для того, чтобы понести ответственность будет должен осознано продолжать совершать нарушение, несмотря на предупредительный сигнал антимонопольного ведомства.
Принимая во внимание данные статистики и нормативное регулирование можно распределить существующие риски следующим образом (Рис. 5):
Рис.5. Существующие риски для ТЭК
Принимая во внимание особенности правового регулирования, статистические данные, а также главные категории оценки риска – существенность и вероятность, можно построить карту риска, применяемую в целом для всех субъектов ТЭК (Рис. 6):
Рис.6. Уровень ущерба
Подобная карта рисков может служить отправной точкой, с которой субъекты ТЭК могут начинать построение собственной эффективной системы антимонопольного комплаенса. Это позволит сконцентрироваться на реальных рисках и понять ту зону ответственности, которую требуется охватить.
Однако, необходимо еще раз подчеркнуть, что универсальной системы комплаенса, как и одинаковых рисков, не может быть даже для субъектов, осуществляющих свою деятельность на одном и том же товарном рынке и имеющих схожее положение на данном рынке.
В каждом отдельно случае определение рисков будет носить уникальный характер, основанный на специфике, присущей как всей отрасли, в рамках которой он ведет свою деятельность, так и непосредственно самому хозяйствующему субъекту.