Публикации
ЗАПРЕТ ЗАЕМНОГО ТРУДА: к чему готовиться работодателю
- Услуга: Трудовое право
- Дата: 22.11.2013
Журнал «Корпоративный юрист»: http://www.korpurist.ru/
№ 11, 2013
Законопроект о запрете заемного труда является в последние годы едва ли не самым обсуждаемым и спорным документом в области трудового права. Правовая неопределенность российского законодателя в его отношении к заемному труду фактически ставит работодателей в положение, которое напоминает гадание на картах – что было? Что будет? Чем сердце успокоится?
Что было?
Основной причиной использования заемного труда по всему миру является стремление работодателя сократить расходы на персонал, тем самым увеличив финансирование основных видов своей деятельности. Бесспорным преимуществом привлечения «заемных работников» является возможность работодателя гибко реагировать на изменяющиеся условия рынка путем увеличения и сокращения численности персонала в зависимости от потребностей производства.
Начиная с 1990-х гг. российские работодатели все чаще применяют механизм заемного труда в его различных формах, например заключают гражданско-правовые договоры с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, оказывающими услуги по предоставлению персонала (так называемый аутстаффинг), а также иные услуги путем предоставления своего персонала (так называемый аутсорсинг) (далее – договоры о предоставлении персонала).
Однако, несмотря на популярность соответствующих договоров, отсутствие в законе прямого указания на возможность их заключения порождает у работодателей множество опасений. Между тем, следует отметить, что судебная практика складывается в пользу применения рассматриваемой конструкции.
Договоры о предоставлении персонала не противоречат российскому законодательству Российские суды признают правомерность заключения договоров о предоставлении персонала в случае, если в отношениях между юридическим лицом – заказчиком услуг (далее – Пользователь) и фактическим исполнителем – физическим лицом (далее – Заемный работник) отсутствуют признаки трудовых отношений. Так, ВАС РФ обратил внимание на то, что договоры о предоставлении персонала не противоречат закону и часто используются в деятельности коммерческих организаций (Определение ВАС РФ от 04.03.2010 № ВАС-2063 по делу № А59-1917/2009). Кроме того, высшая судебная инстанция фактически дала определение предмета такого вида договора, включающего комплекс имущественных и трудовых отношений, в которых имущественные (гражданско-правовые) отношения возникают между Пользователем и лицом, предоставляющим персонал (далее – Агентство), а трудовые – между Заемным работником и Агентством. Данная позиция не раз подтверждалась (постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 по делу № А56-20964/03, Второго арбитражного
апелляционного суда от 25.03.2008 по делу № А17-3358/2006).
Риск квалификации отношений между Пользователем и Заемным работником в качестве трудовых зависит от существа сложившихся между ними отношений. Согласно ст. 16, 67 ТК РФ трудовые отношения, не оформленные путем заключения трудового договора в письменной форме, возникают на основании фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При этом в соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор характеризуется следующими признаками:
-
личное выполнение работником работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции;
-
своевременная и полная выплата работодателем работнику заработной платы;
-
соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка, действующих у работодателя.
Анализ сложившейся судебной практики позволяет сделать вывод о том, что при выяснении факта наличия трудовых отношений, возникших между Заемным работником и Пользователем на основании договора о предоставлении персонала,суды, прежде всего, принимают во внимание существо отношений, сложившихся между ними и Агентством (постановления Тринадцатого арбитражного
апелляционного суда от 29.06.2009 по делу № А42-5826/2008, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 по делу № А35-7292/2010, Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.04.2011 по делу № А33-16974/2010). При этом помимо перечисленных выше признаков суды учитывают также следующие обстоятельства:
-
отсутствие в договорах между Агентством и Заемным работником конкретного объема работ, выполняемого последним;
-
значение для Пользователя процесса выполнения работы, а не ее результата;
-
включение Заемного работника в производственную деятельность Пользователя;
- ежемесячная оплата труда Заемного работника непосредственно Пользователем;
- систематический характер заключения договоров с одним и тем же Заемным работником в течение длительного периода времени для работы у одного и того же Пользователя;
- предоставление Пользователем Заемному работнику гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством;
- участие представителей Пользователя в подборе Агентством кандидатуры Заемного работника до его приема на работу в Агентство.
Однако ни действующее законодательство, ни судебная практика точно не определяют, какое именно количество указанных обстоятельств должно иметь место для признания судом рассматриваемых отношений трудовыми. Таким образом, на практике в каждой конкретной ситуации суды оценивают все обстоятельства с целью определения наличия или отсутствия признаков
трудовых отношений во взаимодействии Пользователя и Агентства с Заемным работником.
Риск признания судом отношений, возникших между Заемным работником и Пользователем, трудовыми снижается при наличии заключенного между таким работником и Агентством трудового договора.
Основанием для такого вывода, прежде всего, послужили два наиболее «громких» трудовых спора, связанных с заключением договоров о предоставлении персонала и известных в профессиональной среде как «Пермское дело» и «Ленинградское дело» (определения Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-2818/2012, Ленинградского областного суда от 04.07.2012 № 33а-2951/2012). В целом обстоятельства данных дел были схожи. Заемный работник, нанятый Агентством, выполнял работу на территории Пользователя. Впоследствии Заемный работник был уволен и обратился в суд с требованием о восстановлении на работе и взыскании заработной платы со своего фактического (по его мнению) работодателя – Пользователя. При этом результатом рассмотрения указанных дел стали кардинально противоположные судебные решения: удовлетворение требований истца по «Пермскому делу» и отказ в их удовлетворении – по «Ленинградскому делу».
В обоих случаях между Агентством и Пользователем был заключен договор предоставления персонала.
Основной причиной отказа в удовлетворении заявленных требований по «Ленинградскому делу» стала недоказанность
истцом факта возникновения трудовых отношений между ним и Пользователем, что с успехом было доказано истцом
по «Пермскому делу». При этом в «Ленинградском деле» Агентством были представлены доказательства наличия трудовых отношений между ним и истцом, в частности, документы, подтверждающие заключение с последним трудового договора на основании его личного
заявления, поданного в Агентство, издание Агентством соответствующего приказа и т. п. Истец же в обоснование своих требований к Пользователю ссылался на наличие у него постоянного пропуска на территорию Пользователя, а также открытие последним банковского счета для перечисления истцу заработной платы. Однако к указанным фактам суд отнесся критически, отметив, что истцом не представлено иных доказательств, подтверждающих возникновение трудовых отношений между ним и Пользователем, а имеющихся для квалификации отношений в качестве трудовых недостаточно.
Отношения между истцом и Агентством в «Пермском деле» были оформлены гражданско-правовым договором. При этом было доказано, что:
- истец выполнял работу в должности, имеющейся в штатном расписании Пользователя;
- выполняемая истцом работа была включена в производственную деятельность Пользователя;
- фактически к истцу применялась повременная оплата труда;
- во время работы истец подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка Пользователя.
В совокупности с иными доказательствами по делу указанные обстоятельства послужили основанием для квалификации судом отношений между истцом и Пользователем в качестве трудовых.
На наш взгляд, факт наличия оформленных надлежащим образом трудовых отношений между истцом и Агентством в «Ленинградском деле» послужил важным доказательством отсутствия трудовых отношений между истцом и Пользователем.
Очевидно, что при отсутствии четкого законодательного регулирования полностью избежать риска переквалификации отношений между Пользователем и Заемным работником в трудовые практически невозможно. Между тем на практике данный риск может быть существенно снижен.
Что будет?
Обсуждение вопросов законодательного регулирования заемного труда началось еще в мае 2004 г., когда в Госдуме РФ состоялись парламентские слушания «О перспективах ратификации Конвенции МОТ № 181 1997 года о частных агентствах занятости и о концепции регулирования заемного труда».
Рассмотрение проекта Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект № 451173-5), предусматривающего меры, препятствующие уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования
механизмов заемного труда и т. п., можно считать попыткой российского законодателя подготовить трудовое законодательство
России к ратификации Конвенции МОТ № 181 о частных агентствах занятости. Рассмотрение Законопроекта № 451173-5 в Госдуме РФ продолжается с 2010 г. (к настоящему моменту он прошел два чтения, однако некоторое время назад было предложено возвратить его к процедуре второго чтения) При этом содержащиеся в документе нормы видоизменяются от чтения к чтению и порой до неузнаваемости: то в них говорится о полном запрете заемного труда, то предлагаются варианты его легального ис-
пользования.
Шесть новых особенностей регулирования заемного труда
От запрета к регулированию
Последняя редакция Законопроекта № 451173-5 предполагает дополнение ТК РФ нормой, напрямую запрещающей заемный труд как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника.
При этом законодатель указывает, что трудовая деятельность, осуществляемая по договорам о предоставлении труда работников (персонала), не входит в приведенное понятие заемного труда.
Фактически законодатель вводит новую категорию работников – предоставляемый персонал, к которому общие нормы ТК РФ должны применяться с учетом особенностей использования его труда, установленных Законопроектом № 451173-5.
Прямой запрет подмены трудовых отношений гражданско-правовыми
Впервые законодатель предложил прямо запретить в ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения.
При этом в случае, если работодатель заключил такой договор и отказывается признать отношения с работником трудовыми, данные действия работодателя предлагается признать административным правонарушением, за совершение которого может быть наложен штраф:
-
на должностных лиц – в размере до 20 тыс. руб.;
-
на индивидуальных предпринимателей – в размере до 10 тыс. руб.;
-
на юридических лиц – в размере до 100 тыс. руб.
Специальный субъект договоров предоставления персонала
Законопроект № 451173-5 устанавливает дополнительные требования к лицам, наделенным правом заключать с Пользователями договоры о предоставлении персонала. К таким лицам предлагается отнести, в частности:
-
аккредитованные частные агентства занятости (далее – ЧАЗ);
-
юридические лица, направляющие свой персонал для работы у другого юридического лица, с которым они находятся в отношениях прямого или косвенного контроля.
В то же время Законопроект № 451173-5 не содержит определения понятий прямого и косвенного контроля. Можно лишь предположить, что ко второй категории законодатель предлагает отнести юридические лица, составляющие группу компаний. Однако фактически при принятии Законопроекта № 451173-5 в указанной редакции деятельность по предоставлению персонала смогут вести только ЧАЗ.
Дополнительные ограничения для частных агентств занятости
Так, в соответствии с Законопроектом № 451173-5:
-
ЧАЗ подлежат обязательной аккредитации на право осуществления деятельности по предоставлению персонала в порядке, устанавливаемом Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
-
ЧАЗ не могут являться субъектами предпринимательства, применяющими специальные налоговые режимы.
Кроме того, ЧАЗ вправе заключать договор о предоставлении персонала только в том случае, если согласно его условиям персонал предоставляется для работы:
- у физических лиц в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
- индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в целях:
- замены отсутствующих работников;
- временного расширения производства или объема оказываемых услуг (на период до девяти месяцев).
Также договор о предоставлении персонала может заключаться ЧАЗ для временного трудоустройства отдельных категорий лиц (одиноких родителей, лиц, обучающихся по очной форме обучения) как в вышеперечисленных случаях, так и в случаях, когда в соответствии с действующим законодательством должен или может заключаться срочный трудовой договор.
Цель предоставления персонала
Законодатель предлагает запретить предоставление персонала для:
- замены бастующих работников;
- выполнения работ в случае простоя;
- выполнения работ при осуществлении Пользователем процедуры банкротства;
- выполнения работ в ситуации введения Пользователем режима неполного рабочего времени для сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения его работников;
- замены работников Пользователя, отказавшихся от работы в случаях, предусмотренных законом, а равно приостановивших работу в связи с невыплатой им заработной платы;
- выполнения отдельных видов работ на объектах, отнесенных к особо опасным производственным объектам;
- выполнения работ, осуществление которых предполагает наличие у Пользователя лицензии или иного специального разрешения.
При этом можно сделать вывод о том, что указанные ограничения существенно уменьшают круг работ, для осуществления которых Пользователь вправе использовать предоставленный персонал. Особенности трудовых отношений с предоставляемым персоналом
Предлагается возложить на Агентство обязанности, связанные с предоставлением им Пользователю своего персонала. Среди них:
- оформление трудового договора между Агентством и работником, содержащего условие о выполнении последним его трудовой функции в интересах, под управлением и контролем Пользователя;
- оформление дополнительных соглашений к трудовому договору при каждом направлении работника к новому Пользователю, с указанием сведений о Пользователе;
- внесение записи в трудовую книжку работника о работе у каждого Пользователя;
- контроль соответствия законодательству РФ действий Пользователя по привлечению предоставленного персонала к труду;
- участие в расследовании несчастных случаев, произошедших с предоставленным работником на производстве;
- уплата страховых взносов с заработка работников с учетом условий труда на рабочих местах Пользователя, где они фактически заняты;
- недопущение ущемления прав предоставляемых работников при определении условий оплаты их труда.
Кроме того, законодатель предлагает ввести субсидиарную ответственность Пользователя по обязательствам Агентства, вытекающим из трудовых отношений с предоставляемым работником.
Чем сердце успокоится?
Несмотря на то что рассматриваемая редакция Законопроекта № 451173-5 в большей степени соответствует потребностям российского рынка, ее сложно признать совершенной.
С нашей точки зрения, она не решает всех вопросов и тем самым не позволяет работодателю эффективно использовать договоры о предоставлении персонала в своей деятельности.
В частности, вызывает сомнения применение нормы, предусматривающей, что условия оплаты труда предоставляемых работников не могут быть хуже условий оплаты труда других предоставляемых работников, выполняющих ту же трудовую функцию. Неясно, как Агентство сможет выполнять данное требование и отслеживать, какие условия оплаты труда установлены работникам, предоставленным другими Агентствами.
Также положения Законопроекта № 451173-5 не позволяют определить, каким образом будут реализовываться права работников на участие в профсоюзных организациях.
Вызывает опасения и тот факт, что Законопроект № 451173-5 не содержит норм, регулирующих особенности предоставления иностранных работников по договорам о предоставлении персонала (в частности, тех, чей труд в Российской Федерации допускается только с учетом разрешительной системы).
На практике миграционные органы не принимают разъяснений относительно процедуры предоставления персонала и предъявляют в подобном случае к Пользователю, на территории которого осуществляет деятельность иностранный работник, точно такие же требования, связанные с оформлением соответствующей разрешительной документации, какие должен соблюдать его фактический работодатель. При этом за отсутствие у такого работника разрешительной документации Пользователь будет нести ответственность в виде административного штрафа, размер которого может достигать 800 тыс. руб. Отсутствие в Федеральном законе от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» отдельных положений, устанавливающих, что именно Агентство должно быть указано в разрешении на работу как работодатель иностранного работника, влечет риск привлечения Пользователя к административной ответственности.
Третье чтение Законопроекта № 451173-5 в Госдуме РФ перенесено на неопределенный срок, соответственно, вряд ли окончательно принятый закон вступит в силу ранее конца 2014 г.